DERECHO ROMANO Y LA POSICION

LA POSESIÓN

Definición y Naturaleza Jurídica

La palabra possidere, de donde possessio se deriva, contiene a su vez la palabra cederé o sentarse, sentarse o asentarse en una cosa, de ahí la definición de posesión como el poder de hecho que una persona ejerce sobre una cosa, con la intención de retenerlo y disponer de ella como si fuera propietario.

Esta situación de hecho, al ser completada por el derecho, adquiere relevancia jurídica.

La posesión es una de las figuras jurídicas más difíciles de estudiar. Ello es así porque la institución ha sido objeto de múltiples interpretaciones desde la época de Roma hasta nuestros días.

Muchos de los romanistas contemporáneos afirman que para el derecho romano, la posesión no era un derecho, si no solo una situación de hecho. Para fundamentar tal afirmación recurren a varias citas del Digesto.

Así, por ejemplo, en relación con el postliminio, Papiniano dice: “por lo demás, si el comprador, antes de adquirir la propiedad de una cosa por usucapión, hubiese sido capturado por los enemigos, se estimo procedente que la usucapión interrumpida no pueda reintegrase por el derecho de postliminio, por que la usucapión no se realiza sin la posesión y la posesión es sobre todo un hecho, y la situación de hecho no entra en el derecho de postliminio”.

Al referirse a la herencia Javoleno señala: “cuando somos instituidos herederos al adir la herencia, pasan a nosotros todos los derechos; pero no tenemos la posesión a no ser que la hayamos tomado realmente”.

Finalmente, en lo tocante a la posesión Paulo afirma: “el loco y el pupilo no pueden tomar posesión sin la autoridad del tutor, pues no tienen intensión de tener, aunque tengan una cosa en sus manos, como cuando se pone algo en la mano al que esta durmiendo. Mas el pupilo si puede tomar posesión con la autorización de su tutor. Ofilio y Nerva hijo, en efecto, dicen que el pupilo puede empezar a poseer incluso sin la autoridad del tutor, pues es cosa de hecho y no de derecho, opinión ésta que puede admitirse si los pupilos tienen ya edad de entender lo que hace.” En otro pasaje agrega: “si un marido cede la posesión de una cosa a su mujer a causa de donación, creen los demás que ella posee aquella cosa porque una situación de hecho no puede anularse por derecho civil…”.

Sin embargo a las anteriores, podemos oponer las siguientes citas, en las cuales se sitúa a la posesión en el mundo del derecho. Así, en relación con la adquisición y perdida de la posesión, Paulo afirma: “nos liberamos de una obligación aproximadamente por los modos contrarios de aquellos por los que nos obligamos; y perdemos un derecho por los modos contrarios de aquellos por los que los adquirimos; así, del mismo modo que no se puede adquirir la posesión a no ser con la intensión y la tenencia efectiva, así tampoco puede perderse si no ha producido algún acto contrario a ambas”. También en lo que concierne a la adquisición de la posesión, Papiniano dice: “puedo adquirir la posesión por mediación del esclavo que tengo en usufructo, si es con bienes míos o con trabajo del esclavo, ya que esta en la posesión natural del usufructuario y la posesión sigue en gran parte del régimen de la propiedad”.

Mas adelante añade: “ los que están bajo potestad pueden tener materialmente una cosa del peculio, pero no pueden tenerla como propietarios, ni tampoco poseerla, pues la posesión no es algo solo material, sino también de derecho.”

Al hablar de los interdictos Paulo afirma: “No importa para este interdicto que la posesión sea justa o sea con vicio respecto a otras personas, pues cualquier poseedor, por el hecho de serlo, ya tiene mas derecho que el que no posee.”

Todos sabemos que el Digesto muestra contradicciones, que al reunir las citas los compiladores las adecuaban o actualizaban con interpolaciones, y también sabemos que no siempre lograron criterios uniformes al realizar esta tarea. Sin embargo, no creemos que esta sea la única explicación para la aparente contradicción entre un grupo de citas y el otro.

Se puede especular sobre la posibilidad de que los juristas romanes se refieran en unos casos a la posesión de hecho y en los otros a la posesión como un derecho

La posesión de hecho, o sea el que una cosa esté bajo el control de una persona, no es difícil de entender, constituye un hecho natural que no tiene relevancia para el derecho, ya que sólo la adquirirá en el momento en que desempeñe determinada función de naturaleza jurídica. Como:

* Ejercicio de un derecho

* Cumplimiento de un deber

* Violación de un deber

* Supuesto para producción de consecuencias: derechos y deberes o su modificación, transmisión o extinción.

El primer caso esta implícito en todos y cada uno de los derechos que nos autorizan a actuar sobre las cosas. Tanto el propietario como el arrendatario están autorizados a poseer (ius possindendi), pues de lo contrario no podrían ejercer su derecho.

El derecho de posesión (ius possessionis), por ser un derecho es forzosamente un faculta miento de conducta, una autorización, o sea la conducta facultada al poseedor.

En cuanto a la célebre cita de Ulpiano, que reza: “nada tienen en común la propiedad con la posesión…”, no quiere decir que la posesión sea sólo un hecho mientras que la propiedad es un derecho, sino que nos demuestra que estamos frente a dos derechos distintos.

Por último, en lo referente al argumento que sostiene que la posesión es un hecho en tanto se defiende procesalmente con los interdictos y no con acciones, tampoco creemos que sea un argumento decisivo, ya que el resultado es el mimo: podre defender nuestro derecho ante el órgano jurisdicente, además de que el derecho justinianeo los interdictos sólo son un recuerdo histórico, y la posesión, al igual que la propiedad, se protege también con acciones, según podemos comprobar en las Instituciones, que se refieren a los interdictos de la siguiente manera: “debemos ahora tratar de los interdictos y de las acciones que hacen las veces de tales.” Para agregar más adelante: “En cuanto a los trámites y resolución que antiguamente tenían los interdictos es inútil ya decir cosa ninguna, porque siempre que se ejerce la jurisdicción extraordinariamente no se nec3esita pronunciar interdicto, sino que se juzga sin él del propio modo que si se hubiera concedido una acción útil en virtud del interdicto previo”.

Las contradicciones que supuestamente se encuentran en las citas de los juristas romanos que acabamos de mencionar, dieron lugar a las teorías modernas acerca de la posesión. Entre las mas importantes aparecieron en el siglo pasado, las de dos destacados juristas alemanes: Savigny e Ihering.

Federico Carlos von Savigny (Traité de la Possession en Droit romain..) desarrolla y encabeza la corriente que afirma que la posesión es sólo una situación de hecho, aunque esté protegida por el derecho y así pudiera parecer que ella misma lo es.

Por su lado, Rodolfo von Ihering (La posesión..) adopta la postura contraria al afirmar que la posesión por si misma es un derecho. Este autor define al derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido y ya que el interés el poseedor está protegido jurídicamente, la posesión es un derecho subjetivo.

Elementos De La Posesión

Adquisición Y Pérdida De La Posesión

La posesión se constituye por la reunión de dos elementos. El primero, de carácter objetivo se llama corpus y es precisamente el control o poder físico que la persona ejerce sobre la cosa.

El segundo elemento tiene carácter subjetivo, se denomina animus possidendi o simplemente animus, y consiste en la intención o voluntad del sujeto de poseer la cosa, reteniéndola para sí, con exclusión de los demás.

Para adquirir la posesión es necesaria la reunión de ambos elementos.

Puesto que el corpus implica un poder material o una relación física entre el poseedor y la cosa, en principio, la posesión sólo podía referirse a cosas corporales. Sin embargo, más adelante se admitió la posesión de cosas incorporales; es decir, la posesión de derechos, y para ello se creó la figura de la quasi possessio o iuris possessio.

Se podía adquirir el corpus a través de otra persona, como un hijo o un esclavo, o bien, por un representante.

En cuanto a la adquisición de la posesión de un inmueble, no hacía falta recorrer todo el fundo, era suficiente con introducirse en él; tratándose de cosas muebles, bastaba con que quedaran puestas a disposición del poseedor.

En lo concerniente al animus o intención de poseer, era necesaria la capacidad jurídica para poder adquirir la posesión.

No tenían el animus possendendi aquellas personas que estuvieran autorizadas a actuar sobre las cosas en virtud de otro derecho, que excluyera la posibilidad de que se convirtieran en propietarios. Se decía que sólo tenían una posesión natural sobre la cosa en cuestión; esto es, una mera detentación.

La posesión se perdía por la pérdida de cualquiera de sus elementos, y forzosamente por la pérdida de ambos.

Clases De Posesión

Los romanos distinguieron varias clases de posesión: la posesión justa e injusta y la posesión de buena fe y de mala fe.

La posesión es justa cuando se adquiere sin perjudicar a un anterior poseedor, esto es, que se adquiere sin vicios. Por eso también se le llama posesión no viciosa.

La posesión injusta implica lo contrario: al adquirirla se dañó a otro poseedor; esta posesión también se conoce como posesión viciosa, y aparecía cuando se adquiría violentamente (vi), clandestinamente (clam); o en virtud de un precario, cuando el que tiene una cosa se la había concedido en uso se negaba a devolverla.

La posesión también puede ser de buena o de mala fe. Es de buena fe cuando el poseedor cree tener derecho a la posesión, ye s de mala fe cuando sabe que no lo tiene, como es el caso del ladrón.

El poseedor de buena fe con el transcurso del tiempo puede convertirse en propietario, por usucapión; además, se hace dueño de los frutos hasta el momento en que el verdadero dueño le reclame la cosa poseída, tiene el derecho a los gastos necesarios y útiles que hubiera hecho para la conservación del objeto y puede retenerlo hasta que le sean pagados.

El poseedor de mala fe jamás se convierte en propietario, además, debe devolver todos los frutos y sólo tiene derecho a recuperar los gastos necesarios.

Cualquier poseedor podía pedir la protección posesoria por medio de los interdictos, tanto el de buena como el de mala fe, siempre que no lo hiciera en relación con la persona de quien hubiera obtenido la posesión de forma viciosa, esto es, con violencia, clandestinamente o en precario.

Protección Posesoria

El poseedor cuenta con los interdictos para demandar el reconocimiento o protección de su posesión frente al despojo.

Existen dos grupos de interdictos para proteger la posesión. Unos se ejercen ante la amenaza de despojo, y son aquellos que sirven para retener la posesión (interdicta retinendae possessionis); se utilizan antes de que el despojo se consume, esto es, cuando alguien perturba la posesión. Los otros se utilizan cuando el despojo ya se realizó, para pedir la restitución del objeto: son los interdictos que sirven para recuperar la posesión (interdicta recuperandae possessionis).

* Interdicta Retinandae Possessionis

En este grupo de interdictos que se utilizaban para retener la posesión, encontramos uno referente a la posesión de bienes inmuebles, que se llama interdicto uti possidetis y otro que se utiliza para la conservación de bienes muebles y se llama interdicto utrubi.

Interdicto Uti Possidetis

Como ya dijimos, este interdicto servía para conservar o retener la posesión de bienes inmuebles. Se otorgaba al que estuviera poseyendo, vale decir, al poseedor actual del inmueble, para que se defendiera de cualquier perturbación. De este modo, el poseedor lograba mantener la posesión actual, siempre y cuando ésta no fuera viciosa, pues si la había obtenido con violencia, de forma clandestina o en razón de un precario, en relación con el adversario, el pretor le ordenaría devolver el inmueble. De ahí que aunque este interdicto se considera de carácter prohibitorio, pudiera fungir, en este último casi, como un interdicto para recuperar la posesión, y si tuviera también carácter restitutorio. Por otro lado, el interdicto uti possidetis es un interdicto dúplex, porque cualquiera de los litigantes podía tener el papel de demandante o de demandado, por ello el magistrado lo dirigía a ambos, en los mismos términos, ordenándoles no perturbar la posesión actual.

Interdicto Utrubi

Como sabemos, este interdicto se usaba para conservar la posesión de bienes muebles. Se otorgaba al litigante que hubiera poseído el objeto en cuestión por más tiempo durante el último año. Por lo tanto, era también un interdicto dúplex, y al igual que en el caso anterior, aunque su carácter fuera esencialmente prohibitorio, también podía servir para recuperar la posesión.

* Interdicta Recuperandae Possessionis

Entre los interdictos que sirven para recuperar la posesión, existen tres, que son:

Interdicto Unde Vi

Este interdicto servía en los casos en que se era desposeído por la fuerza, esto es, violentamente, de un inmueble. Aparecía en dos formas distintas: de vi y de vi armata; esta última se utilizaba para defenderse cuando la desposesión se había realizado con la ayuda de hombres armados.

Interdicto de Precario

Este interdicto lo otorgaba el magistrado para pedir la restitución de una cosa mueble o inmueble (que se había dado a título de precario) cuando el precario se negaba a devolverla.

Interdicto de Clandestina Possessione

Este se daba contra la desposesión oculta y maliciosa de un inmueble.

Los tres interdictos que acabamos de analizar servían para recuperar la posesión y, por lo tanto, son interdictos restitutorios. Los tenía cualquier poseedor para defenderse en esos tres supuestos; su ejercicio por regla general sólo se excluía en relación con la persona de quien se hubiera obtenido la posesión de forma viciosa, esto es, con violencia, clandestinamente o en precario.

LA PROPIEDAD

Terminología y Concepto

Los romanos usaron diferentes vocablos para designar al derecho real o de propiedad. El más antiguo es el término mancipium. Después usaron la palabra dominium y, finalmente, la de propietas.

Es el derecho de propiedad el derecho real por excelencia, el más importante de esta clase de derechos, por ser el más extenso en cuanto a su contenido, y también porque es el derecho real originario y conceptualmente fundante de los otros derechos que autorizan a actuar sobre las cosas, ya que todos ellos suponen la existencia previa de la propiedad para poder estructurarse.

El autor mexicano Guillermo Floris Magadant afirma: “La propiedad es el derecho de obtener de un objeto toda la satisfacción que éste pueda proporcionar”.

Los comentaristas explicaron el contenido del derecho de propiedad diciendo que éste otorga a su titular el ius utendi o derecho de usar el objeto, el ius fruendi o derecho de aprovecharlo, esto es, disfrutarlo o percibir sus frutos y, finalmente, el ius abutendi o derecho de disponer del objeto, hasta agotarlo, consumiéndolo, por ejemplo, o haciendo con él lo que queramos, como enajenarlo o donarlo.

El Derecho romano reglamentó la propiedad privada, otorgándole, facultades muy amplias al propietario, pero también, y en atención al interés social, estableció limitaciones a esas facultades.

Entre estas limitaciones encontramos las siguientes: prohibición de enterrar o quemar cadáveres dentro de la ciudad, obligación de los vecinos de permitir el paso por el fundo propio cuando se estropeara la vía pública; asimismo, los propietarios de fundos ribereños debían permitir el uso público del río y sus riberas, para fines de navegación. El propietario de un fundo en donde se encontrara una mina debía permitir las excavaciones hechas por un tercero, siempre que éste pagara una cantidad al propietario y otra al fisco.

Otras obligaciones derivadas de las relaciones de vecindad nos dicen que el dueño de un fundo que hubiera hecho obras que desviaran las aguas de un río, podía ser obligado a destruirlas, que era obligatorio dejar entrar al vecino para recoger los frutos caídos de sus plantas. Asimismo, la construcción del vecino no debía oscurecer la casa del otro; para ello, las nuevas construcciones deberían salvar una distancia de cuando menos doce pies, y no debían exceder de los cien de altura. También era necesario dejar espacios libres entre los edificios, para permitir la circulación.

En cuanto a la expropiación por causa de utilidad pública, no se conocen disposiciones expresas que la reglamenten, pero dadas las grandes construcciones que a lo largo de su territorio nos dejaron los romanos, es congruente pensar que sí se hubiera conocido.

Clases De Propiedad

El derecho romano conoció una doble reglamentación de la propiedad; la primera es la que establece el derecho civil y se llama propiedad quiritaria (dominium ex iure quiritium), la otra fue establecida por el derecho honorario y se denomina propiedad bonitaria. Con el tiempo, y al darse la fusión entre el derecho civil y el derecho honorario, encontraremos un instituto unitario; Justiniano, por ejemplo, sólo habla de proprietas, sin hacer ya ninguna distinción.

A. Propiedad Quiritaria

Fue la única forma reconocida por el derecho civil que exigía para su constitución los siguientes requisitos:

* Que el sujeto fuera ciudadano romano.

* Que la cosa estuviera en el comercio.

* Si el objeto era inmueble, debía estar situado en suelo itálico.

* Su trasmisión debía hacerse por los medios solemnes del derecho civil; la mancipatio o la in iure cessio.

La protección procesal de la propiedad quiritaria se lograba a través de la acción reivindicatoria (reivindicatio), que era una acción real que tenía el propietario en contra de cualquier tercero, para pedir que se le reconociera su derecho y, en su caso, que se le restituyera el objeto.

B. Propiedad Bonitaria

Se configuraba cuando faltaba alguno de los requisitos exigidos por el derecho civil. Solamente la reconocía el derecho honorario, pero con el transcurso del tiempo, por usucapión, se podía convertir en propiedad quiritaria.

Si se transmitía una cosa a un peregrino, o se transmitía un inmueble situado en provincia, o bien la transmisión de una cosa mancipi se efectuaba por simple traditio, se configuraba alguno de los tipos de la propiedad bonitaria, que eran: la propiedad peregrina, la propiedad provincial y la propiedad bonitaria propiamente dicha, que aparece cuando alguien adquiría una cosa mancipi sin recurrir a los medios establecidos por el derecho civil, que no reconocía la propiedad del adquiriente, quien podía verse atacado por una acción reivindicatoria del antiguo dueño, o sea el propietario quiritario, que demandara la restitución.

Para evitar una injusticia, el pretor otorgaba una excepción sólo le servía al propietario bonitario frente a una reclamación y mientras mantuviera la cosa en su poder, pero no tenía defensa alguna si alguien lo había desposeído.

Para ello, fue menester crear una acción que vino a configurar de forma definitiva a la propiedad bonitaria.

Esa acción fue la actio Publiciana, creada por el pretor a semejanza de la reivindicatoria, y que le servía al propietario bonitario para pedir la restitución de la cosa a cualquier tercero.

La acción Publiciana era una acción ficticia; esto quiere decir que el pretor, en la fórmula respectiva, ordenaba al juez condenar al demandado si se probaba fundada la acción del actor, propietario bonitario, a quien debería considerar como propietario quiritario como si ya hubiera pasado el tiempo necesario para la usucapión.

La Copropiedad

Existe cuando varias personas son titulares del derecho de propiedad sobre el mismo objeto, en cuyo casi cada una de ellas será propietaria de una cuota ideal.

La copropiedad podía surgir accidentalmente cuando se mezclaban granos o líquidos de diferentes personas; también surgía por acuerdo entre las partes, como el contrato de sociedad, o por donación o herencia.

Modos Adquisitivos De La Propiedad

Con independencia de adquisiciones a título universal (aquellas en que todo el patrimonio de una persona pasa a manos de otra, como la herencia) tenemos las adquisiciones a título particular; es decir, cuando una cosa determinada ingresa al patrimonio de una persona.

Los modos adquisitivos de la propiedad fueron clasificados por el Derecho romano en modos adquisitivos del derecho civil y modos adquisitivos del derecho natural.

Modos Adquisitivos del Derecho Civil

a. La mancipatio

Podemos traducirla como la mancipación, era un negocio solemne usado por los ciudadanos romanos en la transmisión de la res mancipi.

Era necesaria la presencia del transmitente y el adquiriente, cinco testigos y el porta balanza (libripens) ya que la mancipatio es uno de los negocios per aes et libram, esto es, se efectúa por medio del cobre y la balanza.

El adquiriente tomaba en sus manos la cosa que se iba a mancipar o algún objeto que la representara y afirmaba que aquélla le pertenecía de acuerdo con el derecho de los quirites. Después tocaba la balanza con un pedazo de cobre, que entregaba al transmitente como símbolo del precio.

Además de utilizarse para formalizar la transmisión de la propiedad, la mancipatio servía para la transmisión de los otros derechos reales, la realización de determinados actos del derecho de familia; adopción, emancipación, establecimiento de la manus por coemptio: la entrega del hijo en mancipium, la constitución de una dote o de una donación, la entrega de la persona, sometida a potestad, que garantizaba el cumplimiento de la obligación, en el nexum; la entrega de una cosa que serviría para garantizar una deuda, la realización del actus contrarius en la extinción de las obligaciones y la confección del testamento mancipatorio.

La mancipatio se conoció desde muy antiguo, probablemente antes de la Ley de las XII Tablas, pero perdió importancia al desaparecer la distinción de las cosas en res mancipi y res nec mancipi. Justiniano ya no la menciona en su compilación.

b. La in Iuri Cessio

Es un modo adquisitivo que debía llevarse a cabo frente al tribunal.

De acuerdo con un precepto e la Ley de las XII Tablas, el demandado que no se defendía perdía el proceso. Con base en este precepto la jurisprudencia pontifical creó un nuevo modo de adquirir la propiedad. Era éste un proceso ficticio en el cual el actor adquiriente comparecía in iure ante el magistrado, para reivindicar una cosa. Poniendo la mano sobre ella o sobre algún objeto que la representara, afirmaba ser el propietario. El demandado transmitente no se defendía, por lo que el magistrado declaraba propietario al actor.

Este modo adquisitivo de la propiedad se refería tanto a cosas mancipi como nec mancipi; además, tenía otras aplicaciones, como la manumisión, la constitución de servidumbres y, a través de este juicio fingido, también se podía llevar a cabo la adopción o establecerse la tutela.

La in iure cessi corrió con la misma suerte que la mancipatio. Fue muy importante en el derecho preclásico y se usó poco en la época clásica, para desaparecer por completo en la compilación justinianea.

c. La Usucapio

Modestino la define como: “la adquisición de la propiedad por la posesión continuada durante el tiempo señalado por la ley”. Al ser la usucapión, como los dos anteriores, un modo de adquirir del derecho civil, sólo era aplicable a los ciudadanos romanos y en relación con aquellas cosas sobre las cuales se pudiera tener la propiedad quiritaria. Deben reunirse cinco requisitos:

1. Res habilis. Este requisito tiene que ver con las cosa que se va a usucapir, que debería estar in commercium, puesto que las cosas que estaban fuera del comercio no podían ser apropiadas por los particulares.

2. Titulus. Era aquel que justifica la posesión; en otras palabras, quiere decir que la posesión debe estar fundada en una justa causa de adquisición. Estas causas son: pro emptore, pro Donato, pro dote, pro legato, pro soluto, pro derelicto; es decir, que se debe poseer como comprador, donatario, en virtud de la dote; como legatario, por haber recibido un pago o por haber ocupado una cosa que se pensó estaba abandonada.

En todos los casos anteriores existió un título que debió haber sido suficiente para justificar la adquisición y, en su caso, la propiedad, pero por un vicio de fondo (que el transmitente no fuera el propietario de la cosa), o de forma (no haber realizado la mancipatio o la in iure cessi) no se adquirió la propiedad y sólo se justificó el comienzo de la posesión.

3. Fides. Existe la buena fe cuando el poseedor cree tener derecho a la posesión. Sólo el poseedor de buena fe puede convertirse en propietario por usucapión; en el Derecho romano, el ladrón no podía usucapir.

4. Possessio. La posesión debería ser continuada, pues una interrupción hacía necesario el comienzo de una nueva usucapión con todos sus requisitos.

5. Tempus. La Ley de las XII Tablas fijó el plazo necesario para la usucapión, que debía ser de un año para cosas muebles y dos años para inmuebles.

d. La Adiudicatio

En los juicios divisorios el juez tenía la facultad de adjudicar, esto es de atribuir a cada uno de los litigante la parte que le correspondía

La adjudicación se daba en relación con las tres acciones divisorias: de la herencia indivisa, de la cosa común en la copropiedad y de deslinde.

e. La Lex

Bajo esta denominación el derecho civil incluyó todos aquellos casos en los que se adquiría la propiedad por el solo efecto de la ley.

Estos casos son tres: el legado vindicatorio, por el cual el legatario se hace propietario en el momento en que el heredero acepta la herencia; las leyes caducarías de Augusto, que excluían de ciertas liberalidades a las personas solteras o sin hijos, para atribuírselas a otros herederos; finalmente, el que encontraba un tesoro en terreno ajeno, debía entregar la mitad al dueño del terreno, quien se convertía en propietario de esa parte por disposición de la ley.

Modos Adquisitivos del Derecho Natural

a. La Traditio

Una de las acepciones de la palabra tradición es la de la “entrega”, y este modo adquisitivo de la propiedad se realizaba precisamente mediante la entrega de una cosa, aunada a la intención de transmitir y adquirir.

Para que la tradición sea efectiva deben reunirse dos requisitos: uno de carácter objetivo, consistente en la entrega de la cosa, y otro de carácter subjetivo, que es la intención de transferir por parte del tradens, y la de adquirir, por parte del accipiens.

La traditio fue conocida desde la época preclásica, pero se aplicaba solamente a las cosas nec mancipi; para las res mancipi era necesaria la mancipatio o la in iure cessio. Al desaparecer la distinción de cosas mancipi y nec mancipi la traditio sustituyó a la mancipatio y a la in iure cessio.

Con el tiempo, la exigencia de la entrega material fue sustituida por actos simbólicos que pusieran de manifiesto la intención de las partes de transferir y adquirir, como por ejemplo la entrega de las llaves de la bodega en donde se guardaba la mercancía por entregar.

b. La Ocupación

Adquirimos por ocupación, esto es, apropiándolas, aquellas cosas que están en el comercio y que carecen de dueño, bien porque nunca lo tuvieron (res nullius), o porque su dueño las abandonó (res derilectae).

Los romanos consideraron entre las res nullius a las siguientes:

1. Los animales salvajes que gozaban de libertad; la caza y la pesca.

2. Las cosas pertenecientes al enemigo en el momento de iniciarse la guerra.

3. Las piedras preciosas, las perlas y el coral encontrados en el mar o en sus orillas.

4. La isla que se forma en el mar y que todavía no pertenece a nadie.

5. El tesoro, entendiendo por éste a la suma de dinero o los objetos preciosos escondidos por tanto tiempo que nadie recuerda quién era su legítimo propietario.

El tesoro no se consideraba como fruto de la finca, sino que se clasificaba como una res nullius, y su propiedad le correspondía a quien lo encuentre y ocupe.

Si el descubrimiento se hacía en un fundo ajeno, la mitad del tesoro correspondía al propietario del terreno.

c. La Accesión

Hay accesión cuando una cosa se adhiere a otra de forma inseparable, en cuyo casó será dueño del conjunto el dueño de la cosa principal. La adquisición es definitiva, aunque indemnizando al propietario de la cosa accesoria.

El Derecho romano distinguió tres clases de accesión:

* Unión de una cosa mueble a otra cosa mueble:

1. Ferruminatio, que es la soldadura de dos objetos del mismo metal.

2. Textura, bordado o tejido que se incorpora a una tela.

3. Tinctura, coloración de telas.

4. Scriptura, escritura sobre papel o pergamino.

5. Pictura, pintura hecha sobre lienzo o madera.

* Unión de cosa mueble a cosa inmueble:

1. Satio, siembra, esto es, semillas sembradas

2. Plantatio, plantación, o sea árboles plantados.

3. Inaedificatio, edificación.

* Unión de una cosa inmueble a otra cosa inmueble:

1. Avulsio o avulsión, que tiene lugar cuando una porción de terreno, arrancada por la corriente de un río, se incorpora a otro fundo.

2. Alluvio o aluvión, que consiste en el incremento constante e imperceptible en los fundos ribereños por el movimiento del agua.

3. Isla nacida en un río; sin nace en medio del río, la propiedad les corresponde a o todos los propietarios de los fundos ribereños; si no es así, les corresponderá a los de la orilla más próxima.

4. Río que abandona su cauce; este será propiedad de los ribereños de acuerdo con la regla precedente.

Para los efectos de la accesión hay que agregar que los sabinianos opinaban que la cosa de mayor valor era la principal, mientras que los proculuyanos dieron que la cosa principal era la que determinaba la función del conjunto.

Aplicando las reglas anteriores, de forma casuista; es decir, al resolver los casos concretos que se fueran presentando, se decía que en los casos de accesión a quién debería atribuírsele la propiedad, observando siempre la regla de que si una de las dos cosas que se combinaban era la tierra, ésta sería considerada siempre como cosa principal, y por eso lo que se adhería a un terreno pertenecería al dueño de éste.

d. La Especificación

Existe cuando una materia prima se transforma para formar una nueva especie; por ejemplo: las uvas que se transforman en vino, o un pedazo de mármol que por obra de un escultor se transforma en una estatua. ¿Quién es el dueño de la nueva especie?

Sabinianos y proculueyanos contestan de forma distinta a esta pregunta. Para los primeros, el dueño de la materia lo será también del nuevo objeto; para los proculeyanos el dueño será el especificador, porque la nueva especie es un producto de su trabajo. Justiniano adoptó una solución intermedia al establecer que el objeto nuevo perteneciera al dueño de la materia en los casos en que fuera posible que recuperara su forma original ( fundiendo una estatua de bronce) pero si esta posibilidad no existiera ( como el caso de la estatua de mármol), el nuevo objeto debía pertenecer al especificador. Justiniano añadió que la nueva especie siempre pertenecerá al especificador, cuando la hizo con materia en parte propia y en parte ajena.

e. La Confusión y conmixtión

Se entiende por una y otra, respectivamente, la mezcla de líquidos o de sólidos.

Si la separación es posible, cada propietario conserva la propiedad de su objeto; si no lo fuera, surge una copropiedad.

f. La Praescriptio Longi Temporis

Puesto que la usucapión solo la podían invocar los ciudadanos romanos y sobre las cosas sobre las cuales se podía tener la propiedad quiritaria (que en caso de inmuebles debían estar ubicados en suelo itálico), la legislación imperial creó una institución análoga aplicable a los fundos provinciales.

En un principio sólo se le dio una defensa al poseedor de un terreno provincial para rechazar la acción del propietario, una excepción que se hacia valer como praescriptio, y de ahí el nombre de esta institución: prescripción de largo tiempo.

Con el tiempo, la praeescriptio longi temporis se equiparó a la usucapión, tanto por sus efectos como porque se exigieron para ella los mismos requisitos, pero el término debía ser de diez años entre presentes, y de veinte entre ausentes, según que el propietario y el poseedor vivieran o no en el mismo lugar. El plazo era el mismo para bienes muebles o inmuebles.

Justiniano fusionó la usucapión y la praecriptio longi temporis. Fijó el plazo en tres años para muebles y para las cosas inmuebles, un plazo de diez años entre presente y veinte entre ausentes.

También permitió la usucapión de la cosa robada para el adquiriente de buena fe, y estableció un plazo de treinta años (praescreptio longissimi temporis).

g. La Adquisición de Frutos

Ya sabemos que los frutos adquieren individualidad al desprenderse de la cosa matriz, momento a partir del cual son considerados como cosas independientes. Su propiedad puede corresponder al dueño de la cosa fructífera o a la persona que tenga otro derecho sobre la misma.

Existe otro criterio de clasificación de los modos de adquirir la propiedad; es posterior al que acabamos de estudiar y los agrupa en modos de adquirir originarios y derivativos. Son originarios aquellos en que la adquisición se hace sin la colaboración de un anterior propietario, y derivativos aquellos en que la adquisición se realiza con la colaboración de éste.